企业法律风险的识别与防控

发布时间:2016.11.23????作者:网络

法律风险的概念与特征

由于“法律风险”一词产生较晚,因此理论界对法律风险的概念尚未达成共识。在我国的法律规范体系中,国务院国有资产监督管理委员会于2004年5月11日颁布并于2004年6月1日生效的《国有企业法律顾问管理办法》(下称《办法》)中首次提出了法律风险的术语,但是该《办法》没有对法律风险的含义进行界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中,对国有企业的法律风险进行了分类:“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看,我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的,而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”该讲话也没有对法律风险的概念进行解释。

可喜的是,2012年2月1日国家标准化管理委员会发布并实施了《企业法律风险管理指南》(GB/T 27914-2011),该指南明确了企业法律风险的概念,“3.1企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或者合同约定,由于企业外部环境及其变化,或企业及其利益相关者的作为或不作为,对企业目标产生的影响。”简言之,笔者认为企业法律风险是指由于行为主体作为或不作为与法律规范的规定存在差异,从而导致行为主体因此承担不利后果的可能性。

企业法律风险发生原因的法定性(或约定性)。例如,企业违反法律规定或合同约定、侵权、怠于行使法律赋予的权利等,这些原因都是由法律规定或合同约定的,否则不会直接导致法律风险的发生。

企业法律风险发生结果的强制性。企业的经营活动如果违反法律规定或者合同约定,侵害其他企业、组织或个人的合法权益,其结果必然承担相应的法律责任。法律责任具有强制性,法律风险一旦发生,企业就会遭受严重的经济损失。

企业法律风险发生领城的广泛性。企业所有的经营活动都离不开法律规范的调整。法律是贯穿企业经营活动始终的一个行为规范。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系,都要通过相应的法律来调整和规范。因此,法律风险存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动之中,存在于企业从设立到终止的全过程。

法律风险发生后果的可预见性。法律风险是由于法定或约定的原因产生的法定后果,因此,相对于自然风险和商业风险而言法律风险事前是可以预见的,可以通过各种手段从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制,在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动,在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器,就可以将发生法律风险的可能性降到最低。


企业法律风险的识别

企业法律风险的识别,是指查找企业各业务单元、各项重要经营活动、重要业务流程中存在的法律风险,然后对查找出的法律风险进行描述、分类,对其原因、影响范围、潜在的后果等进行分析归纳,最终生成企业的法律风险清单。法律风险识别的目的是全面、系统和准确地描述企业法律风险的状况,为法律风险分析明确对象和范围。

企业法律风险的识别是控制企业法律风险的基础环节,在此阶段,律师必须通过详细、全面的尽职调查活动了解企业中与法律风险有关的原始资料。通过对收集到的原始资料进行识别、分析、评价,判断企业行为与法律规定、合同约定是否存有冲突,从而确定企业面临的法律风险。不同的角度和方法有助于识别不同的法律风险,要全面识别企业的法律风险,则必须综合使用各种方法。


企业法律风险的防范与控制

通过对企业法律风险的准确识别、分析、评价,律师可以根据企业实际情况为企业设计法律风险防范与控制方案。最有效、最经济的法律风险防控方案是将法律风险管理与企业日常的经营管理有机结合在一起,将法律风险管理融入企业管理的过程。只要企业能将这些防控方案执行到位,就可以将发生法律风险的可能性降到最低,一般而言法律风险防控方案可以包括以下四个方面:

修订管理制度。根据法律风险的识别、分析、评估的结果,通过修订、补充或起草企业各类管理制度的方式,可以从制度上避免一部分法律风险。这个方面的工作量非常大,尤其针对制度不健全的企业,要修订已有的制度、补充企业原来没有的规章制度。相当于是对企业制度的系统整合,需要企业管理者的配合。

完善工作流程。相对于繁文缛节的规章制度,流程在以图形的方式描述具体行为的程序及内容方面,更形象生动、通俗易懂。流程能直观的反映出各组成部分之间的先后顺序、需要判断的事项、流程中遇到问题应该如何处理,流程的操作性与可执行性均强于文字表述的规章制度。在法律风险防控方面,也会涉及大量的流程,法律风险之所以存在,很多时候是因为工作流程不合理,通过对工作流程的优化,某些法律风险就可以排除掉。

制定工作文本。企业的管理者及员工在谈判及签订合同过程中,往往因为缺乏相应的知识甚至是常识,犯错误给企业造成损失。为避免这些失误也为了减轻律师审查合同的工作量,根据企业的具体情况,起草企业常用的标准合同文本,那么律师以后的工作仅限于审查合同的改动部分或填空部分,将极大地提高律师的工作效率。建立标准合同文本,需要充分考虑企业自身状况、所属行业、交易内容、企业需求、企业在交易中的地位等情况。文本之间要形成体系,文本内容要恰到好处。

解决具体问题。对识别过程中发现的企业已经存在的法律风险着手予以解决。比如突发事件造成的侵权、未了结的诉讼、出于管理需要而进行的改制等,这些法律风险是已经现实发生了的,就必须依法予以解决和应对,在处理方法上和一般的法律事务没有什么区别。

执行的问题。再完美的法律风险防控方案,若得不到企业的有效执行,也是枉然,对律师精心制定方案也是一种浪费,所以律师要与企业内部的法务部门有效配合,要通过一定形式的宣传、培训使法律风险解决方案的原理和理念被企业员工所知悉,并且能够掌握各自职责范围内的工作制度、流程、文本、具体的操作方法以及操作中可能遇到的各类问题的具体处理方法。企业相应的监督部门也应该跟进,对不按规定操作的企业员工要按照企业制度进行处罚,以提高防控方案的执行力度。必要时律师还应对企业进行定期回访,以保证方案执行不走样,对方案执行中遇到的具体问题及时解决。